Закупівля продуктів та послуг із харчування: особливості вимог

Тетяна Руденко, адвокат у сфері захисту економічної конкуренції, публічних закупівель розкрила для порталу «ЗнаЇмо» особливості вимог щодо закупівлі продуктів і послуг з харчування.

Суспільство максимально зацікавлене у забезпеченні наших дітей корисним, смачним, безпечним та доступним харчуванням у освітніх закладах.

Для досягнення цієї мети важливо проводити закупівлі продуктів та послуг з харчування з дотриманням нормативно-правових актів у сфері публічних закупівель, а також з урахуванням законодавства про безпеку та якість харчових продуктів та специфіку роботи закладів освіти.

Встановлення вимог для забезпечення якості продуктів та послуг є розумним підходом, проте це повинно відбуватися в межах чинного законодавства та прозорих стандартів, щоб забезпечити конкурентний та справедливий процес.

Замовники, формуючи умови для тендерної документації, прагнуть встановити максимальну кількість вимог для отримання винятково якісних харчових продуктів та послуг. Водночас не всі такі вимоги встановлюються з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Проте замовники, на жаль, не завжди розуміють, що саме може бути розцінено як дискримінація в закупівлях, тому встановлення окремих вимог в тендерній документації призводить до їх оскарження та відповідно до затягування строків проведення закупівлі.

Для прикладу, зазначу, що у 2022–2023 роках у закупівлях за розділом CPV 15000000-8 (Продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція) учасниками було подано до Антимонопольного комітету України 190 скарг на умови тендерної документації, 106 із них задоволено. Так само при закупівлі послуг з організації харчування подана 151 скарга на умови тендеру, задоволено 124 із них.

Значна частина вимог, що встановлюються замовником до потенційних учасників торгів, стосується відповідності кваліфікаційним критеріям та їх підтвердженню.

Законодавством у сфері публічних закупівель передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону з урахуванням Особливостей та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Такими критеріями є: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають належні знання та досвід, досвід виконання аналогічних договорів та наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

На підтвердження наявності обладнання, матеріально технічної бази та технологій учасник надає інформацію про приміщення, транспортні засоби, виробничк обладнання тощо. Замовник може встановити у тендерній документації спосіб документального підтвердження наданої інформації — документи на право власності або ж договори оренди (суборенди) приміщень, транспортних засобів, виробничого обладнання, інші правові підстави для використання (лізинг, послуги та інше).

Щоб не допустити дискримінацію потенційних учасників, замовник не повинен вимагати наявності обладнання, яке не є обов’язковим для виконання договірних зобов’язань.

Також замовник не повинен обмежувати підстави для користування матеріально-технічною базою (МТБ), оскільки це вважатиметься встановленням дискримінаційних умов щодо учасників. Наприклад, вимагати обладнання лише власне або орендоване, тоді як учасник може володіти ним на підставі суборенди, лізингу, управління тощо. Крім того, замість наявності транспортних засобів учасник може мати укладений договір про надання транспортних послуг третьою стороною.

Вимога про розташування окремих потужностей учасника у визначених та окреслених територіальних межах також може бути визнана такою, що обмежує коло потенційних учасників. Якщо замовник встановив таку умову — має бути готовим довести та обґрунтувати її необхідність.

Стосовно наявності працівників відповідно кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, замовнику недоцільно вимагати наявність працівників тих чи інших спеціальностей, що не будуть безпосередньо задіяні у виконанні договору. Замовник не має обмежувати форми працевлаштування, наприклад, виключаючи можливість працевлаштування за договором. Дискримінацією з боку замовника буде також встановлення обмежень щодо стажу роботи працівників чи часу роботи на певній посаді.

При встановленні вимоги щодо наявності працівників тих чи інших спеціальностей не менше визначеної замовником кількості, замовник має бути готовий довести правомірність такої вимоги.

Законодавство у сфері закупівель не містить визначення поняття «аналогічний договір». Тому замовнику доцільно встановити в тендерній документації, який саме договір вважатиметься аналогічним, за яким критерієм він визначається. Замовник може визначити аналогічним договір який співпадає з предметом закупівлі за кодом або ж за загальною назвою, або встановити інший критерій, але утримуючись від дискримінації учасників.

Замовник може вимагати в тендерній документації, що аналогічний договір має бути повністю виконаний. Це правомірна вимога, оскільки учасник повинен мати досвід виконання договору, а не досвід його укладання. Але договір може знаходитися у стадії виконання, бути виконаним частково, і якщо замовника задовольняє наявність аналогічного договору в стадії виконання, він має передбачити в тендерній документації таку можливість.

Замовник не повинен вимагати надмірну кількість аналогічних договорів. Законодавством визначено мінімум один, тому встановлена замовником вимога надати 2-3 аналогічні договори як правило виконується, а більша кількість договорів ймовірно буде успішно оскаржена.

Встановлення занадто вузьких часових меж для виконання аналогічних договорів теж є неправомірною вимогою. Договори поточного року плюс 2–3 роки раніше — цілком прийнятна вимога. Не варто вимагати наявність досвіду за кожний із вказаних років. Також буває, що замовники забувають вказати саме поточний рік, дискримінуючи тим самим новостворених суб'єктів господарювання, які цілком можуть вже мати повністю виконані договори.

Безпідставно звужує коло потенційних учасників та є дискримінуючою вимога наявності договорів, укладених із замовниками конкретного типу — наприклад, дошкільними закладами, школами, бюджетними установами тощо.

Замовник також може передбачити, що підтвердженням виконання договору вважається оприлюднений в електронній системі закупівель звіт про виконання договору.

На підтвердження наявності фінансової спроможності учасник має надати фінансову звітність суб’єкта господарювання.

Вимагаючи від учасників торгів надати фінансову звітність на підтвердження фінансової спроможності, замовник має врахувати, що не всі суб’єкти господарювання подають її в повному обсязі та відповідно передбачити в тендерній документації таку можливість. Або вимагати від учасників надати лише баланс та звіт про фінансові результати за останній звітний період (податкову декларацію — для ФОПів).

Замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Встановлення замовником у тендерній документації дискримінаційних вимог, пов'язаних з підтвердженням відповідності кваліфікаційним критеріям, є однією із найбільш поширених підстав для звернень учасників закупівель до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія). На підтвердження наведу приклади із практики оскарження закупівель.

Так, часто встановлюються вимоги, пов'язані з місцем розташування складських чи виробничих приміщень, або обмеженням конкретної відстані до цих приміщень. Такі вимоги, якщо вони не мають об'єктивних обґрунтувань, визнаються дискримінаційними та порушують принципи добросовісної конкуренції в публічних закупівлях (рішення від 30.10.2023 № 17345-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-10-12-002251-a).

Досить поширеною є вимога щодо наявності власних машин та механізмів чи конкретної кількості обладнання. Отже, участь у закупівлі можуть брати лише ті учасники, які мають власне обладнання, що є формою дискримінації по відношенню до інших суб'єктів господарювання, які можуть залучати орендоване обладнання або субпідрядників для перевезення продуктів харчування, готових страв (рішення від 30.10.2023 № 17345-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-10-12-002251-a).

Дискримінація, пов'язана із наявністю документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, може приймати різні форми.

Замовник може встановити вимогу надання аналогічного договору з конкретними суб’єктами господарювання або з зазначенням конкретного періоду. Комісія вважає такі вимоги дискримінаційними, оскільки таким чином обмежується конкуренція та створюються сприятливі умови для окремих учасників (рішення від 23.08.2023 № 13328-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-08-04-008964-a).

Вимога надати лист-відгук виключно від контрагентів — бюджетних установ також вважається дискримінаційною, оскільки звужує коло потенційних учасників (Рішення від 14.08.2023 №12630-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-07-27-009050-a).

Встановлення критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є обґрунтованою практикою, оскільки набутий досвід та кваліфікація працівників мають вплив на якість виконання договору. Проте, встановлені вимоги повинні бути об’єктивними, чітко сформульованими, та відповідати конкретному предмету закупівлі.

Так, замовники можуть встановити вимогу підтвердження працівниками певного кваліфікаційного досвіду, який не стосується предмета закупівлі (рішення від 23.08.2023 № 13328-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-08-04-008964-a).

Проте включення дискримінаційних вимог окремими замовниками до тендерної документації, звичайно не обмежується лише кваліфікаційними критеріями. Умови, що обмежують коло потенційних учасників та носять дискримінаційний характер можуть міститися також як в технічній специфікації так і в інших умовах тендерної документації.

На жаль, таких прикладів теж є в достатній кількості.

Зокрема, Комісія АМКУ вважає неправомірною вимогу погодження меню із замовником закупівлі, оскільки постановою Кабміну від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» передбачено погодження тільки з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ (рішення від №17997-р/пк-пз від 09.11.2023 у закупівлі № UA-2023-10-25-006555-a).

Також дискримінаційними є вимоги про надання певного документа/акта/довідки за конкретною формою, у разі, якщо норма законодавства, яка вимагала надання цього документу втратила чинність (рішення від 14.08.2023 №12630-р/пк-пз у закупівлі №UA-2023-07-27-009050-a).

У закупівлях, пов'язаних з харчуванням, замовники можуть встановити вимогу надання акта інспектування потужностей учасника, складеного за результатами проведення заходу державного контролю не пізніше/раніше конкретного періоду. Проте періодичність проведення заходів державного контролю не залежить від учасника, а тільки від плану компетентного органу, а відтак, така умова обмежує коло потенційних учасників тендеру (рішення від 24.08.2023 №13412-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-08-09-012842-a).

Вимогами, що суперечать законодавству в сфері закупівель, є встановлення права на відхилення пропозиції у разі наявності штрафних санкцій за неналежне виконання або невиконання аналогічних договорів, при тому що санкції були застосовані іншим замовником (рішення від №17997-р/пк-пз від 09.11.2023 у закупівлі №UA-2023-10-25-006555-a);

Ще однією вимогою, що суперечить чинному законодавству у сфері публічних закупівель, є відхилення пропозиції учасника на підставі незадовільних результатів огляду приміщень, де відбуватиметься приготування їжі та/або зберігатимуться продукти, з яких ця їжа буде готуватися, а також транспортні засоби учасника, у яких ця їжа буде перевозитися, з можливістю проведення фото-, відеофіксації під час такого доступу, оскільки наведені замовником підстави для відхилення пропозиції учасників не узгоджуються з пунктом 44 Особливостей (Рішення від 31.10.2023 №17462-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-09-25-003215-a).

Загалом встановлення вимог щодо надання певних документів, та право відхилення тендерної пропозиції учасника через їх відсутність, всупереч вичерпному переліку підстав для відхилення, передбачених п. 44 Особливостей є досить розповсюдженою дискримінаційною практикою замовників (рішення від 23.08.2023 № 13328-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-08-04-008964-a).

Ці приклади свідчать про те, що деякі замовники встановлюють обмеження, які визнаються Комісією як дискримінаційні, що порушує принципи відкритості та конкуренції у сфері публічних закупівель.

Насамперед важливо уникати встановлення вимог, які можуть виглядати або фактично бути дискримінаційними відносно певних учасників чи груп учасників, порушуючи принципи рівності та конкуренції. Забезпечення прозорості та об'єктивності у визначенні критеріїв може зменшити ризик оскарження таких вимог у разі непорозумінь чи конфліктів.

Проаналізувавши численну практику Комісії та провівши серію вебінарів щодо закупівель продуктів харчування та послуг з організації харчування, вважаю за доцільне наголосити, що, для уникнення дискримінації, перед встановленням будь-яких специфічних вимог у закупівлі, замовнику слід звернутися до норм чинного законодавства або проконсультуватися із юридичними фахівцями у сфері публічних закупівель для забезпечення відповідності всіх вимог та уникнення можливих порушень.

Також за результатами здійснення моніторингів органами державного фінансового контролю, розповсюдженими порушеннями замовників під час проведення закупівель продуктів та послуг з харчування, які вбачають аудитори є:

• Порушення визначення предмету закупівлі:
• Замовники оголошують закупівлі не у відповідності до затвердженого Наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 Порядку визначення предмета закупівлі». Зокрема, визначають код закупівлі не за четвертим знаком ДК “Єдиний закупівельний словник”, або вказують код ДК, який не відповідає предмету закупівлі (Моніторинг UA-M-2023-05-08-000008 закупівлі UA-2023-01-05-005488-a) (Моніторинг UA-M-2023-04-04-000037 закупівлі UA-2023-03-06-012350-a).
• Не вказують назву кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі чи код, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, згідно вимог затвердженого Наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (Моніторинг UA-M-2023-10-16-000009 закупівлі UA-2023-09-12-002322-a) (Моніторинг UA-M-2023-10-10-000004 закупівлі UA-2023-01-10-000137-a).
• Неоприлюднення замовником, як розпорядником бюджетних коштів, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, відповідно до вимог постанови КМУ №710 (Моніторинг UA-M-2023-05-17-000017 закупівлі UA-2023-01-06-004565-a); (Моніторинг UA-M-2023-05-08-000008 закупівлі UA-2023-01-05-005488-a).
• Невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Замовника та підлягає відхиленню відповідно до законодавства (Моніторинг UA-M-2023-04-04-000037 закупівлі UA-2023-03-06-012350-a); (Моніторинг UA-M-2023-10-16-000051 закупівлі UA-2023-09-15-013456-a).
• Неправомірне заключення договору з переможцем процедури закупівлі, всупереч тому, що переможцем не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей (Моніторинг UA-M-2023-04-04-000037 закупівлі UA-2023-03-06-012350-a); (Моніторинг UA-M-2023-10-16-000009 закупівлі UA-2023-09-12-002322-a).
• Ненадання пояснення у строк, визначений частиною п’ятою статті 8 Закону (протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту органів Держаудитслужби) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (Моніторинг UA-M-2023-10-10-000012 закупівлі UA-2023-07-18-009588-a).
• Внесення змін до договору з порушенням підстави для внесення змін до істотних умов договору, визначеної підпунктом 2 пункту19 Особливостей непропорційно коливанню ціни товару на ринку (Моніторинг UA-M-2023-10-10-000004 закупівлі UA-2023-01-10-000137-a).
• Тендерна документація складена не у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема, не у відповідності до чинної редакції Особливостей (Моніторинг UA-M-2023-05-17-000017 закупівлі UA-2023-01-06-004565-a); (Моніторинг UA-M-2023-05-08-000008 закупівлі UA-2023-01-05-005488-a).
• Використання уповноваженою особою замовника під час роботи в електронній системі закупівель не кваліфікованого електронного підпису (Моніторинг UA-M-2023-05-17-000017 закупівлі UA-2023-01-06-004565-a).
• Невнесення до тендерної документації Замовника відомостей щодо посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками (Моніторинг UA-M-2023-05-17-000017 закупівлі UA-2023-01-06-004565-a).

Більшість порушень, які виникають під час проведення публічних закупівель, можуть бути результатом неуважності чи недостатнього розуміння норм чинного законодавства. Перебіг закупівельних процесів регулюється законодавством у сфері закупівель, а відтак невідповідність законодавчим нормам може призвести до негативних наслідків, включно з скасуванням тендера, накладанням штрафу за вчинення адміністративного правопорушення тощо.

Інформація про помилки та найкращі практики інших закупівельників може допомогти вдосконалити власний досвід та підвищити якість проведення публічних закупівель.

Бережіть себе та дотримуйтесь законодавства у сфері закупівель.

Вдалих закупівель!

Джерело:  сайт Всеукраїнського професійного юридичного видання "Юридична Газета"